Contribuintes obtêm decisões favoráveis nos TRFs sobre exclusão do ISS da base do PIS e da Cofins
Os contribuintes têm alcançado resultados expressivos nos Tribunais Regionais Federais (TRFs) na discussão acerca da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins – controvérsia considerada a principal derivação da chamada “tese do século”.
Levantamento realizado pela legaltech Inspira aponta que, em 2024, aproximadamente 79% dos acórdãos proferidos pelos TRFs foram favoráveis às empresas. Ao todo, foram identificadas 100 decisões colegiadas sobre o tema.
Esse posicionamento diverge do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no Tema 634, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, mas acompanha a orientação consolidada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.
Julgamento no STF e cenário favorável aos contribuintes
No Supremo, o cenário também é considerado promissor para os contribuintes. O Recurso Extraordinário nº 592.616, que trata da matéria e possui impacto estimado em R$ 35,4 bilhões para os cofres públicos, chegou a ser incluído na pauta de julgamento, mas foi retirado a pedido da Fazenda Nacional.
A expectativa positiva decorre, sobretudo, do voto do ministro André Mendonça, cujo posicionamento era até então desconhecido. Em agosto de 2024, antes da suspensão do julgamento por pedido de vista, o ministro manifestou-se favoravelmente à tese das empresas. Considerando os votos já proferidos no Plenário Virtual e os precedentes firmados na “tese do século”, haveria maioria formada em favor dos contribuintes. Formalmente, o placar atual registra quatro votos favoráveis às empresas e dois contrários.
Divergência regional: posição isolada do TRF-4
De acordo com a Inspira, o entendimento favorável à União prevalece apenas no TRF da 4ª Região, que abrange os estados do Sul. As decisões da Corte seguem a orientação firmada pelo STJ em 2015, anterior ao julgamento do STF sobre o ICMS, ocorrido em 2017.
Aplicação do raciocínio da “tese do século”
A maioria dos TRFs tem aplicado ao ISS o mesmo raciocínio adotado pelo STF no caso do ICMS. Em julho, por exemplo, a 13ª Turma do TRF-1, ao julgar processo envolvendo uma rede de hotéis (Processo nº 1028938-25.2021.4.01.3900), reconheceu, por unanimidade, o direito à exclusão.
O relator, desembargador Pedro Braga Filho, destacou que a pendência de julgamento definitivo no STF não impede o exame da matéria nas instâncias inferiores. Segundo ele, o ISS, assim como o ICMS, é incluído no preço do serviço, mas não constitui faturamento do contribuinte, tratando-se de ingresso financeiro temporário até o recolhimento ao ente tributante.
Argumentos da PGFN
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) sustenta que a controvérsia não pode ser equiparada à “tese do século”. Segundo o órgão, diferentemente do ICMS — que é destacado em nota fiscal e suportado economicamente pelo consumidor — o ISS não possui destaque obrigatório e pode ser integralmente absorvido pelo prestador do serviço.
A PGFN argumenta ainda que o ISS representa custo da atividade empresarial, assim como outros encargos, cabendo ao fornecedor decidir se repassará esse custo ao consumidor. Além disso, o valor destinado ao pagamento do imposto pode advir não apenas da prestação do serviço, mas também de outras receitas da empresa, como rendimentos financeiros ou aluguéis.
Fundamentos jurídicos e controvérsia no STF
Para especialistas em direito tributário, é coerente estender ao ISS o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da chamada “tese do século”. Na ocasião, a Corte assentou que valores que não ingressam de forma definitiva no patrimônio do contribuinte — por não lhe pertencerem — não podem ser considerados receita ou faturamento para fins de incidência do PIS e da Cofins.
O julgamento do caso envolvendo o ISS no STF teve início sob essa mesma perspectiva. Contudo, ao longo das discussões, ganhou relevo o argumento de que as sistemáticas de apuração do ICMS e do ISS são distintas, o que poderia afastar a aplicação automática do precedente anterior.
O julgamento sobre o ISS teve início no STF sob essa mesma linha de raciocínio, mas posteriormente passou a ganhar força o argumento de que as sistemáticas de apuração do imposto estadual e do imposto municipal são distintas. E, em razão do precedente firmado pelo STJ, os contribuintes não podem permitir que os processos transitem em julgado, sendo necessário interpor recurso ao STF.
A equipe da Ribczuk Advogados e R&B Soluções Contábeis e Tributárias permanece à disposição para eventuais esclarecimentos.